【案情】
2019年2月，吴某与孙某口头约定，吴某购买孙某拥有的位于县城的一套房屋，房屋面积为136平方米，单价2000元/平方米，具体以双方之后签署的书面合同为准。当日，吴某交付孙某3万元，孙某出具收条，载明：现已收到吴某购房订金3万元。此后，孙某多次通知，吴某一直未与孙某签订房屋买卖合同。为了防止房屋贬值，孙某将前述房屋卖予他人。现吴某起诉来院，要求孙某返还6万元。
【分歧】
本案主要围绕吴某给付孙某的3万元是否适用定金罚则？即孙某是否该双倍退还吴某定金？
【观点】
上海房产律师认为吴某给付孙某的3万元不因该适用定金罚则，具体分析如下：
一、吴某、孙某之间的买卖合同没有实际成立
《合同法》中第十二条第一款规定：双方当事人共同约定的合同内容，一般应包括双方当事人的名称、姓名或者住所；标的；数量；质量；货款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法等八项条款。但上述条款并非要求每个合同都必须包括全部包括，在实践中不同性质的合同，其包括的主要条款也有所区别。就本案中涉及的买卖合同而言，一般只需要能够对订约双方主体身份进行确定，并就标的物、价款达成一致，合同即可成立。
但合同法中第三十六条规定：法律、行政法规规定或者双方当事人约定采用书面形式订立合同的，即使未形成书面合同但是一方已经履行主要义务，另一方也接受的，该合同成立。吴某、孙某约定具体事宜以书面合同为准，加之吴某没有支付房款，孙某没有将房屋的所有权转予吴某，即两人没有实际履行合同的主要义务，因此二人之间只是对合同的标的物、价款作了初步的协商，但合同并未实际成立。
二、吴某给付的3万元不符合适用定金罚则成立的条件
最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定：如果一方当事人交付了保证金、订约金、押金或者订金等，但双方没有约定定金性质的，人民法院对当事人事后主张定金权利的诉求应当依法不予支持。因此，当事人要想定金适用《合同法》中第一百一十五条规定的定金罚则，必须在定金合同中注明“定金”字样或者约定定金罚则，即当给付定金的一方不履行约定的义务时，无权要求收受方返还定金；收受定金的一方不按照约定履行义务时，应当向给付方双倍返还定金，否则定金合同是无法成立的。本案中，孙某给吴某出具的收条中，载明的是“购房订金”，而非“定金”，吴某也没有证据能够证明其与孙某约定了定金罚则。由于两者之间并未成立定金合同，吴某交付的3万元亦不适用定金罚则。
另一方面，定金合同不仅是实践合同也是从属合同的一种，它是随着主合同存在的。当主合同未成立时，定金合同也不会生效。因此即便吴某交付的3万元按照两人的本意是作为定金，但由于吴某、孙某之间的房屋买卖合同并未成立，根据定金合同具有的从属性，此时两人之间并不存在定金合同，因此吴某请求孙某返还6万元无法律依据，不应当得到支持。
三、孙某应按实际收取吴某的定金数额返还给吴某
虽然由于吴某、孙某之间的买卖合同未成立，孙某不存在违约责任，但其仍然具有先合同义务中的缔约过失责任。缔约过失是指为了订立合同，当事人双方进行接触或者磋商时虽然合同未成立，但一方的行为会对对方的利益产生影响，根据合同成立的诚实信用原则，任何一方当事人都具有先合同义务，一方因为其过错违反先合同义务给对方造成合理的信赖利益损失时，依据《合同法》第四十二条及《合同法解释（二）》第八条过错方应对对方合理的信赖利益损失进行赔偿。本案中，孙某多次通知吴某签订合同，吴某在没有正当理由的情况下，迟迟不与孙某签合同，违背了合同法要求的诚实信用原则，使孙某承担房价下跌的风险并失去了与他人买卖房屋的机会，因此造成的损失，吴某应当承担与其过错程度相当的赔偿责任。当然，孙某将房屋卖予他人，致使吴某、孙某之间的房屋买卖已经不可能，孙某收取3万元订金的依据已经消灭，其应当将3万元返还吴某。#p#分页标题#e#
【小结】
通过对以上案例的分析，我们可以认识到在进行定金是否应该按照定金罚则归还的认定时，双方当事人之间签订的合同是否已经成立及双方当事人在合同中是否对定金的性质进行了约定都是重要的判断因素。只有当双方的合同已经成立时或者双方在合同中对定金的性质有过约定，才能按照定金罚则归还定金，否则只能按当事人支付的实际数额归还。
本文由上海离婚律师尤辰荣发布,原文地址:http://www.susong64.com/fcjz/fwmm/fwjdal/2257.html,欢迎分享.
