【要旨】
拆迁指挥部与市政建设公司双方处于平等地位，本着互利互惠原则，出于真实意思表示签订工程建设协议书，其产生、变更、消灭的是民事法律关系，属于民事合同范畴。
【案情】
原告：刘福莲。
被告：秀山土家族苗族自治县人民政府（以下简称秀山县政府）。
第三人：宏达公司。
2000年12月重庆市人民政府以渝府地（2000）714号《重庆市人民政府关于秀山县建设东大街及拆迁安置小区工程补办征地手续的批复》同意征用中和镇七星村一组等3个村的耕地，用于建设秀山县东大街及拆迁安置小区工程用地。2002年7月，国土局与宏达公司签订秀地（2002）合字第014号秀山县国有土地使用权出让合同，将东大街三期工程道路两边各16米的土地出让给宏达公司。后政府发布秀山府通字（2002）2号《秀山县政府关于东大街三期工程房屋拆迁的通告》，拆迁范围内由指挥部组织实施。2003年8月刘福莲签订拆迁协议，对刘福莲宅基地占地525.29平方米土地予以货币补偿。2003年9月6日，刘福莲将补偿款领取完毕，但一直未交付土地。2011年12月秀山县国土局作出土地行政处理决定书，限刘福莲在处理决定书送达之日起15日内自行拆除已征收土地范围内的建筑物。刘福莲诉请法院判令确认秀山县政府与宏达公司签订的《协议书》严重违法。
【审理】
法院经审理后认为，民事合同是在平等主体间关于权利义务关系的协议。行政合同以实现行政管理为目标，行政主体与行政相对人之间经过协商一致而签订的有关权利义务关系的协议。行政合同的一方是从事行政管理职能的行政主体，处于主导地位，另一方是被动的行政管理相对人。指挥部负责工程建设协调工作及房屋拆迁工作，不是有行政管理职能的行政机关或其他组织，其在2002年5月16日与秀山宏达公司协商一致签订的《协议书》约定，建设秀山县东大街三期工程的工程款用出让东大街道路两边的土地出让金抵补，非现金支付工程款。协议虽有对税费的约定，因指挥部不具税收管理职能，无权决定税费的收取，该协议实质是建设工程施工合同。秀山宏达公司作为合同的另一方与指挥部居于平等地位，不是行政管理的相对人，指挥部履行的也不是行政管理职责，属平等主体间的民事合同，非行政合同，不属行政诉讼受案范围，遂裁定驳回刘福莲的起诉。
【评析】
一、被告是否适格
（一）指挥部的性质是临时组建的机构
近年来，城市化进程加快，为了推进城镇化，很多情况下设立临时指挥部进行旧城改造，并订立民事合同。本案中指挥部是政府设立的，目的是负责工程建设协调工作及房屋拆迁工作。从性质上来讲，总指挥部是组建机构。行政主体集权名责于一体，有行政职权，可以以自身名义参与行政，有独立承担责任的能力。组建机构是临时机构，不是行政主体，发生纠纷时，不能成为申请人也没有成为被告的资格，由其组建机关承担其法律上权利义务。
（二）在指挥部被撤销的情况下，本案被告不适格
如果指挥部还在，也不能提起行政诉讼，而应由组建指挥部的县政府作为行政诉讼的被告。2010年10月宏达公司与秀山县城乡建设委员会签订的《补充协议书》中也明确约定，指挥部的权利义务是转移给建委的，宏达公司予以认可。因此，指挥部撤消后，就应由承继其权利义务的行政机关即秀山县建委作为被告。
二、《协议书》是民事合同还是行政合同
本案的争议焦点是指挥部与宏达公司签订的《协议书》的性质是什么？如果属于行政合同，法院应当受理并审查协议书。如果指挥部与宏达公司签订的是民事合同，本案就不是行政诉讼。#p#分页标题#e#
（一）行政合同属于行政诉讼的受案范围
我国行政诉讼制度较晚才起步，基本么有关于行政合同的法律规范，所以，行政合同的概念没有被普遍认可，其法律地位未有承认，民法学界基本否认行政合同，视为民事合同，其救济程序也以民事诉讼程序适用。但是，根据现行的单行法律及行政复议法、行政诉讼法和最高人民法院的司法解释的有关规定，行政合同纠纷作行政纠纷，适用行政复议或者行政诉讼程序予以处理。比如，1991年，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》将“具体行政行为”限定为单方行为，将行政合同排除在行政诉讼的受案范围之外。2000年，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》改变了这种限定。从司法实践上看，1998年，最高人民法院罗豪才副院长审理了“深圳贤成大厦案”便是例证。2005年，山东省东营市中级人民法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第11条直接受理了东营市国土资源局开发区分局诉山东华林纸业有限责任公司土地行政合同一案。
（二）行政合同与民事合同之区分
民事合同与行政合同有以下不同：第一，行政合同的一方是行政主体或民事行为，民事合同是为实现一定的民事目的而产生民事行为的合同。第二，行政合同的目的是行政管理职能，具有公益性，其产生、变更、消灭的是行政法律关系；民事合同的目的是为了实现个人或组织的利益，其产生、变更、消灭的是民事法律关系。第三，行政合同双方当事人的法律地位并不是完全平等的，行政主体有行政的优益权。在结缔行政合同时，行政主体处于优先要约的地位。在履行过程中，行政主体有监督权或指挥权。根据国家行政管理的需要，行政主体具有单方面解除合同的权力，而相对人如果不按照合同履约，行政主体有单方面的制裁权。
（三）《协议书》的性质是民事合同
第一，指挥部与公司签订协议书。而指挥部不是行政主体，诚然，其合法性需要质疑。但在本案中，民事主体中需要包括：名义独立、意志独立、财产和责任的独立。指挥部作为政府的临时机构，受政府委托在城市建设各项工程中代表政府与其他市场主体发生民事法律关系，有权单独订立民事合同。
第二，《协议书》产生的是民事法律关系。双方地位平等出于互惠互利而自愿签订了协议。指挥部是政府作为地的所有者，跟民事主体签约，协议的本质内容是公司垫资开发，政府用土地来抵销价款。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“根据《中华人民共和国民法通则》、合同法、土地管理法及房地产管理法等法律规定，结合实践的审判，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释”。由此看出，在实践中，国有土地使用权出让合同是作为民事合同来处理的，这就否定了将国有土地用于抵销合同价款行为的行政性。本案中的东大街三期工程建设是新旧城连接的重要通道，对城市建设总体规划布局和城市主体框架构建起着十分重要的作用，具有公共利益因素，但并不能改变协议书是民事合同的本质。
第三，双方有对等的权利和义务，指挥部没有行政的优益权。协议条款没有约定指挥部单方面违约需要承担的赔偿。合同的约定在双方都是有约束力的，应当履行合同。若一方违约，按《合同法》进行解决。协议中对税收进行了减免，具有行政职能，使协议类似行政合同。但是，只有地税和国税才能行使征税权，该部分内容违法，已通过《补充协议书》自行纠正，违法部分消灭，该协议仍是民事合同。
原告诉称被告以其设立的临时机构指挥部的名义，擅自与第三人签订协议，将原告合法取得的未经合法程序征收或征用的农村集体土地出让给第三人。被告无权处分原告的土地，因此请求协议无效。但经分析，涉案土地已经市政府和国土局与第三人签订《国有土地使用权出让合同》等一系列法定程序。而原告的土地权是因原告与指挥部的协议而转移的。指挥部与第三人签订的《协议书》是民事合同，其法律效力只对合同的双方有效，不能约束第三人，对原告的土地权属没有影响，不能发生法律上的效力。由于本案不属于行政诉讼的受案范围，故裁定驳回起诉。
本文由上海离婚律师尤辰荣发布,原文地址:http://www.susong64.com/fcjz/jzgc/jzjdal/1541.html,欢迎分享.
