【基本案情】
甲公司将新建的水力发电站隧洞、厂房、压力管线等各项工程发包给无资质的个人乙，随后乙转包给丙，双方约定了隧洞开挖、厂房、压力管线中的各项单价，丙按约展开了施工，竣工后，甲公司进行了验收。乙支付了丙部分工程款后出具了10万元的欠条。尔后，乙外出下落不明。丙起诉乙要求支付工程欠款，并要求甲公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。在审理中，乙经合法传唤未出庭参加诉讼，甲公司以工程未验收及双方未进行实际结算为由进行抗辩，致使甲公司是否欠乙工程款处于真伪不明的状态。
【意见分歧】
对工程是否验收及甲公司是否欠款的事实由谁来负举证责任存在不同意见：
第一种意见：对工程是否验收及甲公司是否欠款的事实均应由丙负举证责任。理由：既然丙主张甲公司欠付工程款，而甲公司以工程未验收及双方未进行实际结算为由进行了抗辩，按照《证据规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、《民诉法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定即“谁主张，谁举证”的原则，应由丙对工程是否验收及甲公司欠乙工程款的事实进一步举证。
第二种意见：对工程是否进行验收，应由甲或丙负举证责任；对是否欠付工程价款应由甲公司负举证责任。
【评析】
（一）对工程是否进行验收，应由甲或丙负举证责任。
对于甲公司擅自使用的情况下，丙可以通过证人或摄像、照像的方式来证明甲公司擅自使用，甲擅自使用后，按照《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人在擅自使用后，又以工程部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”、第十四条：当事人对工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形区别处理：（一）……；（二）……；（三）所建工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，即可认定工程已交付验收。若乙向甲公司提交了竣工验收报告，而甲公司拖延验收的情况下，如果丙提交了在工程完工之后乙向甲公司寄交的邮件，丙认为寄交的是竣工验收报告后，甲公司就应对乙寄交的内容进行举证。若甲不能证明乙寄交的内容即视为该工程已竣工验收的事实成立。
（二）对是否欠付工程价款应由甲公司负举证责任。
理由：因为甲公司与乙之间就工程单价应该有书面协议，工程款的支付也有往来帐目反映，这些证据均是甲公司与乙持有，现乙已外出或消极应对诉讼，若再要求丙负举证责任，明显违背了《证据规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”；《证据规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因系确定举证责任的承担”的法律规定。此时，应根据公平原则和诚实信用原则及当事人的举证能力进行举证责任转换，由甲公司对是否欠付工程价款负举证责任。这也符合大陆法系采用的证据通说“罗森贝克的法律要件分类说”观点“即否定权力存在的人，应对妨碍该权力的法律要件举证；主张权利消灭的人，应对权利已经消灭的法律要件事实举证”及《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的立法目的即保护实际施工人的利益。#p#分页标题#e#
上海律师网首席律师尤辰荣认为，举证责任的分配与当事人的诉讼利益息息相关，与人民法院的司法公正生生相息。在诉讼过程中，举证责任的分配不是一成不变的，而要根据案件的具体情况来分配举证责任。第二种观点更能体现人民法院的司法公正。
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