【案情】
蒋欣要求与张林离婚，经由民政部门调解，双方达成以下协议约定：一、蒋欣与张林离婚；二、婚生子张勋随张林生活，由蒋欣每年负担小孩抚养费9000元至小孩成年时止。协议签定后，张林担心蒋欣不按协议内容支付小孩抚养费，就要求蒋欣对小孩抚养费履行担供人保或财保。无奈，蒋欣请自己的哥哥蒋成对小孩抚养费的履行提供担保。蒋成当场写下保证责任的字据。
为慎重起见，张林、蒋欣、蒋成三人在县公证处对担保责任进行了公证。
一年后，因蒋欣下落不明，张林追索小孩抚养费无果。张林持公证机关的债权文书向法院执行局申请强制执行。
【分歧】
在审查张林担供的公证债权法律文书时，合议庭有两种观点：
第一种观点认为应裁定予以执行。其理由是蒋成对蒋欣负担的小孩抚养费提供担保，是出自内心志愿，小孩抚养义务虽属父母应尽，但由他人提供担保保证履行，并不违反法律的强制性规定。现张林持合法有效的公证债权文书提出申请执行，法院应受理并裁定予以执行；
第二种观点认为应裁定不予执行。理由是张林、蒋欣、蒋成三人签定的小孩抚养费担保协议书违反有关法律的规定，故该案应载定不予执行。
【评析】
最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的基本前提下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定有效。”一般来说由民事关系产生的给付义务，在法律、法规没有禁止性规定的情况下可以由第三人担保，但小孩抚养义务经由婚姻家庭法律关系所调整，小孩抚养关系属特定人身依附关系，故该案应裁定不予执行。理由如下：
一、小孩抚养费具有身份性。离婚后，不抚养子女的父或母应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。支付小孩抚养费必须满足下列条件：一是婚姻关系破裂，夫妻权利义务关系消除；二是离婚后父母与子女间的关系延续，不因父母离婚而改变。离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。支付抚养费是离婚后不抚养小孩的一方的法定给付义务，该给付义务是依附在身份性上的，其他人无权代为履行，自然就不能在抚养费上设定担保。
二、在小孩抚养费上设定担保主债务期届满时间无法确定，担保责任追偿无相关规定。小孩抚养费不可能完整定下给付期限，担保合同是从合同，就更无法确定期限。主合同无法明确履行期限止时间，从合同保证时间又不产生重计算的法律后果，债权人要求保证人承担保证责任无法明确，担保合同无实际意义。
三、小孩抚养费可依法进行变更，保证人的抗辩权无法保护该项权力。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。债务人下落不明的情况下，保证人不能查明债务人的负担能力，提出的抗辩理由就会空洞无力，等于没有抗辩权；如果认定没有则不利于保护未成年子女的合法权益，也没有发挥“双保险”的作用，与没有担保是同一种效果。
本文由上海离婚律师尤辰荣发布,原文地址:http://www.susong64.com/hyjt/fysy/fyjdal/2084.html,欢迎分享.
