【案情】
张小13岁，为张父与李某婚生子，二人离婚后都拒绝承担抚养义务，张小只能随外祖母沈某生活。现沈某年老体弱，无力负担张小各项费用，故以张小的名义起诉张父、李某给付抚养费。
【分歧】
该案中，张小的法定代理人应如何确定？一种意见认为，张小的父母是其监护人，故应由他们作为法定代理人。第二种意见认为，本案中外祖母已实际负责原告的生活起居，为具张小有监护资格的亲属，身份上具有特殊关系，且已实际成为履行监护职责的监护人，应由其作为法定代理人。
【评析】
笔者同意第二种意见。
本案中，张父与李某为张小的亲生父母，二人虽然已离婚多年，根据我国法律规定二人仍系张小的监护人无疑。而实际情况是，二人都拒绝履行字迹监护责任，是外祖母沈某负责张小的生活费用，现外祖母年迈而无力承担，只能以张小为原告，自己为法定代理人起诉张父、李某给付抚养费。
依民事诉讼法的规定，只有监护人才能作为无诉讼行为能力人的法定代理人，本案若沿用该规定，那么张小的父母将身兼原告、被告双重身份，违背了当事人对抗这一基本诉讼法理，而且会损害被监护人的合法权益，这将背离设立监护制度的初衷。显然，在子女诉请父母给付抚养费时，父母是不能作为法定代理人的。
那么如何确定法定代理人来有效地维护张小的利益呢？对此，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第67条规定，可以由具有监护资格的人协商确定，协商不成的，由法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。因为具有监护资格的其他亲属与监护人一样具有身份上的特殊关系，在监护人不履行监护职责时可以“替补”为监护人，由此也符合监护制度以被监护人利益为第一位的基本原则。具体到本案中，张小的外祖母沈某具有监护资格并承担其监护职责，已实际成为履行义务的监护人，且已代为起诉，因此，法院可直接指定沈某为张小的法定代理人。
需要注意的是，外祖母在本案中作为法定代理人，并不是取消了张小父母的监护人资格，因取消监护人资格，需要由相关人员向法院提交申请，才能进行后续处理，而本案中并无相关人员提出申请取消监护人资格。这样做仅是为了诉讼的进行和维护被监护人利益的权宜之法。张小之父母仍然是其法定监护人，仍应尽监护之责。
本文由上海离婚律师尤辰荣发布,原文地址:http://www.susong64.com/hyjt/jhtw/jhjdal/1638.html,欢迎分享.
