形成权的行驶认定
【案情】
2018年2月1日，甲乙签订合同，约定乙为甲提供价值20万元的某国际品牌的产品，甲按乙提供的经营模式销售该产品，甲支付乙管理费30万元。签约后，乙提供了约定产品，甲按约支付了费用。
同年7月21日，甲发现乙提供的产品并未获得国际商标注册权人授权。2019年1月19日，甲以受到欺诈为由诉请撤销与乙签订的合同。同年2月3日，法院向乙送达起诉状副本。同年7月10日，甲申请撤诉并获得法院准许。
同年7月24日，甲诉请将产品返还给乙，由乙返还管理费给甲并赔偿甲因此遭受的损失。
【分歧】
本案争议焦点是：2019年7月24日甲的起诉是否超过除斥期间。争议的实质为：除斥期间内，当事人提起形成之诉后又撤诉的，其是否已经行使了形成权。
本案认为当事人提起形成之诉后，在起诉状副本送达对方之前撤诉的，行使形成权的意思表示未到达对方，应视为未通过诉讼方式行使形成权。但在起诉状副本送达对方之后撤诉的，行使形成权的意思表示已到达对方，应认定当事人已行使了形成权。2019年2月3日法院向乙送达起诉状副本时，甲已在除斥期间内按法定方式行使了形成权。2019年7月24日甲再次起诉，不是再次以诉讼方式行使形成权，而是诉请法院确认其前诉行使形成权所产生的法律后果，故不受除斥期间限制。
【评析】
1.形成权的行使规则
形成权是依权利人单方意思表示可使法律关系产生、变更或消灭的权利或权能。因单方意思表示可产生变动法律关系的效力，故形成权的行使对相对人的利益将会产生影响甚至重大影响。为平衡双方的利益，调控行使形成权的行为，有必要建立形成权的行使规则。根据学理通说，形成权的行使规则主要包括以下内容：其一，具备法定或约定的行使形成权的事由。其二，在法定或约定的除斥期间内行使形成权。其三，以法定或约定的方式行使形成权。在行使形成权的方式方面，依据形成权是否须通过诉讼或仲裁的方式行使为标准，形成权分为单纯的形成权和形成诉权。单纯的形成权，权利人无须通过诉讼或仲裁的方式行使，其行使形成权的单方意思表示到达相对人时产生变动法律关系的效力。形成诉权的权利人，则须以诉讼或仲裁的方式行使形成权，即须以诉讼或仲裁的方式做出行使形成权的意思表示。但是，形成诉权人行使形成权的意思表示，是在该意思表示达到相对方时发生变动法律关系的效力，还是在司法裁判或仲裁裁决发生法律效力即确定时才发生变动法律关系的效力，在认识上存在分歧。
2.形成诉权发生变动法律关系效力的时间
本案认为如经诉讼或仲裁程序查明当事人享有形成权且行使形成权符合行使规则，形成诉权发生变动法律关系效力的时间是权利人行使形成权的意思表示到达相对人之时，而不是司法裁判或仲裁裁判确定之时。
其一，划分形成诉权与单纯的形成权的标准是行使形成权的方式，而不是产生法律关系变动效力的时间。形成诉权受限之处在于行使权利的方式，而不在于实现权利的时间。认为形成诉权变动法律关系的效力在裁判或裁决确定时才产生的观点，实质上改变了形成权“可依单方意思表示变动法律关系”的权利属性或基本内涵。
其二，通过诉讼或仲裁方式行使形成诉权，其意旨在于对是否存在形成权、是否符合形成权行使规则进行审查，对存在形成权且符合形成权行使规则时其变动的法律关系进行确认。形成诉权变动法律关系的效力是基于权利人行使形成权的行为而产生，而不是基于司法裁判或仲裁裁决而产生。即诉讼或仲裁程序本身不是设定权利或赋与权利的程序，而是权利审查和权利确认的程序。#p#分页标题#e#
其三，合同解除权与合同撤销权均属形成诉权，虽然《合同法》规定了解除合同之形成行为的生效时间，而未规定撤销合同之形成行为的生效时间，但是两者的权利属性和行使规则是相同的，类推适用法律关于前者的规定，亦可得出后者的生效时间应为撤销之意思表示到达对方之时。
3.撤回形成之诉后是否已行使形成诉权的判断
如前述，形成诉权的权利人应通过诉讼或仲裁的方式向相对方作出行使形成权的意思表示，如经诉讼或仲裁程序查明当事人享有形成权且行使形成权符合行使规则，该意思表示到达相对人之时发生变动法律关系的效力。因形成权属一次行使即归消灭的权利，行使形成权的意思表示到达相对方时，形成权即归于消灭，除斥期间即失去存在的价值。当事人提起形成之诉后，如在起诉状尚未送达对方时撤诉，其行使形成权的意思表示尚未到达对方，撤诉视为未起诉，故应视为未通过诉讼方式向对方作出行使形成权的意思表示，即未按法定方式行使形成权；但是，当起诉状副本已经送达对方之后再撤诉的，权利人行使形成权的意思表示已经到达对方，其已经按法定方式行使了形成权，形成行为已发生相应的法律效力，只是形成权行为以及双方之间变动的法律关系有待司法审查、判断和确认。故起诉状副本送达对方之后撤回形成之诉的，当事人撤回的对象实质上是在本次诉讼中审查其形成行为是否合法的诉请和确认形成行为所变动的法律关系的诉请，而不是形成行为或意思表示。显然，当事人撤诉之后再起诉，浪费司法资源，增加对方诉累，但是撤诉往往事出有因，另诉亦不为法律所禁止。因此，如前诉中当事人已在除斥期间行使了形成权，撤诉之后另行诉请审查其形成行为是否合法、确认形成行为所变动的法律关系，应为法律所允许。
案例中，甲撤回前诉时，起诉状副本已送达乙，甲在除斥期间内通过诉讼方式向乙作出的行使形成权的意思表示已经到达乙，甲已依法行使了形成权。后诉中，甲诉请法院确认其前诉形成行为所产生的法律后果，不受除斥期间限制。
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