【案情】
2011年1月，X公司授权被告Z餐饮管理有限公司10年内在上海、浙江使用其M商标经营10家以内店铺，并约定了商标标识、原物料等的采购渠道。同年12月，原告F餐饮管理有限公司获得该商标在中国大陆的独占使用权。2013年1月，原告在被告店铺购买爆米花，桶身上有M图文标识，且标明由一其他食品公司制作。Y有限公司（该公司与原告、X公司的法定代表人相同）曾向被告销售爆米花贴纸、爆米花盒、爆米花塑料桶等，原告称系经其指定。
原告以被告销售的爆米花应由X公司或原告直接提供为由，认为被告自行生产或自他人处购买侵犯了其商标权，起诉要求被告停止侵权、赔偿损失10万元。
【分析】
被特许人违反商标使用约定不一定构成商标侵权
违约责任是基于合同产生的，行为人要承担的应当是是违反合同的约定义务而产生的责任，而侵权责任则是基于行为人违反其法定义务而产生的责任。根据法律关系特征的不同，当被特许人违反合同中关于商标使用的约定时，并不是一概构成商标侵权，而是要先根据商标侵权特征对被特许人的具体使用行为来进行分析认定。
本案中，根据商标注册人与被告所签订的特许经营合同，被告有权“使用”涉案M商标。就M爆米花而言，该“使用”应然包括生产并销售，故原告的对于仅指销售的主张并无依据。此外，根据查明的事实，被告曾向商标权人的关联企业处购得贴纸及塑料桶，原告承认该行为是经其指定的，可见合同的实际履行情况与合同约定一致。因此，本案特许经营应当是属于生产并销售型，在约定的期限内，被告有权在其门店内生产M爆米花并对外销售，其行为不构成商标侵权。
同时，被告承认其销售的爆米花由案外人生产，可见，被告该行为违反了特许经营合同约定，特许人是有权利起诉追究被告的违约责任。然而，被告是否违反了合同约定，属于其与特许人之间由于合同关系而产生的争议，并不因此而构成商标侵权。
【法院判决】
某区人民法院经审理认为被告不构成商标侵权。后原告不服上诉，中级人民法院于2014年9月16日的判决中再次驳回上诉，维持原判。
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