【案情】
原告：袁某
被告：某医院
本案件经法院审理查明：2011年7月，原告袁某怀孕一月多发现胎停育，原告到某医院被告处欲进行人工流产手术，并办理住院手续。当日，被告某医院对原告袁某进行了人工流产负压吸引手术。原告子宫畸形，手术难度大，该次手术未成功。3天后，被告对原告进行了第二次手术，手术成功。第二次为原告进行第二次手术的彭医生当时尚未在被告处注册。术后两天原告出院回家。
出院第二天，原告有发烧不适其丈夫找到值班医生要求对原告进行诊疗，但住院值班医生认为原告其已经办理出院，拒绝为原告进行诊疗。双方发生争执。被告医院就此事向原告进行了书面的回复，表示已经对值班医生的态度问题进行处理，并向原告书面道歉。
诉讼中，经法院询问及释明，原告表示不申请对被告的医疗行为进行司法鉴定。
原告诉称：其因胎停育于2010年7月26日到被告妇科门诊进行人流手术。诊疗期间发现被告的妇产科主任李某并不是被告处的注册医生，在被告处不具备行医资格；被告的两次手术术前考虑不周，准备不充分，未认真研究病历且未采用B超设备进行手术，导致第一次手术失败，第二次手术时间过长，对其身体造成极大损害，增加了并发症的概率，对日后患宫腔炎、不孕症等都有影响；被告没有通知患者和家属，在原告没有办理出院手续的情况下，擅自决定其已经出院；被告处医生在其发烧后，未给予积极救治，导致延误了治疗时机，使其病情加重，增加了日后并发症发生的几率。故原告起诉至法院，要求被告赔偿：（1）复查的医药费402.37元；（2）住院伙食补助费311.50元；（3）精神损害抚慰金50000元。
被告辩称：该院对原告的诊疗行为符合医学诊疗规范，没有过错。之所以进行两次手术，是因为原告自身的特殊身体情况导致的。人流手术是一般的常规手术，但由于原告双子宫畸形的特殊情况，手术难度加大。第一次手术的医生在手术没有能成功的情况下，为了保障病人的安全，及时终止了第一次手术。第二次手术是在B超监控下，由妇科主任医生进行的，并且第二次手术成功了。术前的检查虽然可以发现双子宫畸形，但畸形的程度和情况，只有在手术中才能发现。在手术前，被告告知了原告有关子宫肌瘤手术的风险。被告手术准备充分，正是因为原告子宫的特殊情况，才需要在术中另取器械。被告是教学医院，有实习的学生和进修的大夫，他们可以旁观任何手术，不需要征得患者或其家属的同意。本案发生在《侵权责任法》实施之后，原告认为被告存在医疗过错，应当申请专业的医疗过错鉴定。综上，被告认为对原告的医疗行为不存在过错，故不同意原告的诉讼请求。
【审判】
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。医疗损害赔偿纠纷案件中，患者一方认为医疗机构有医疗过错，以及医疗行为与损害后果之间存在因果关系，应当由患者一方承担相应的举证责任。本案应当由原告举证证明被告的医疗行为存在过错，及其损害后果与被告的医疗行为之间存在因果关系。关于原告主张的第二次手术医生在被告处未注册的问题，原告未举证证明该事实导致原告有损害，故该事实不能证明被告有过错。关于原告主张的第一次手术未成功、改变手术方案未进行告知的问题，一审法院认为，手术未成功，医院根据手术具体情况中止手术，是医生根据医疗常规作出的处理。原告对此未申请医疗过错鉴定，应当承担举证不能的不利后果。原告主张的手术过程中取医疗器械的问题，原告未举证证明取医疗器械对该次手术有任何不良影响，应当承担举证不能的不利后果。原告主张住院期间，由于被告拒绝为原告诊疗，导致原告扁桃体炎。就此部分事实，原告亦未举证证明是被告的医疗行为造成了相应后果。故原告要求被告赔偿相关损失及精神损害抚慰金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。#p#分页标题#e#
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告的全部诉讼请求。
【评析】
医疗涉及人民群众的身体健康，是社会生活中的重要环节。近年来随着社会发展，医患间矛盾日益突出，人民法院作为审判机关受理医疗纠纷的案件也逐渐成为涉民生审判任务中的重中之重。医疗类纠纷通常存在社会关注度高、家属情绪激动、诉讼数额虚高等特点。在《侵权责任法》公布之后，医疗损害赔偿纠纷案件的数量不但没有减少，反而逐年上升。截至笔者统计之日，2011年北京市法院共受理人身损害赔偿案件共计13746件，其中一审案件12448件，二审案件1244件，审判监督案件15件，申诉案件41件；其中医疗损害赔偿纠纷案件677件，一审案件538件，二审案件133件，再审案件2件，申诉案件4件。与2010年同期相比，医疗损害赔偿纠纷案件641件，一审案件531件，二审案件96件，再审案件3件，申诉案件11件。而2009年的同期数据为全部医疗损害赔偿纠纷509件，其中一审437件，二审64件，再审案件1件，申诉案件7件。
因此，通过近三年法院医疗损害赔偿纠纷案件同期数量的比较可以看出，随着《侵权责任法》于2009年末颁布，医疗损害赔偿类的收案趋势是稳中有升。因此，本文将结合审判实践，对医疗损害赔偿案件中的举证责任分配问题进行分析，以期对类似案件的处理提出建议，供审判实践参考。
一、医疗机构的过错责任中举证责任分配问题
本案是典型的举证责任分配决定整个案件处理结果的案件。关于举证责任，《侵权责任法》第6条明确了过错责任的归责原则。而在《侵权责任法》第七章医疗损害责任中，虽规定了医疗损害的归责原则同样为过错原则，但并未明确规定医患双方谁应当对医疗机构的过错负举证责任，只是在第58条中规定了三种过错推定原则。对于举证责任分配，实务界的看法并不一致。
目前实务界的观点大致有三：（1）根据《侵权责任法》第七章规定，医疗损害赔偿纠纷案件要实行“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，除《侵权责任法》第58条规定的三种过错推定情形以外，均由患者承担举证责任；（2）医疗损害赔偿纠纷案件，应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第（8）项规定适用举证倒置规则；（3）《侵权责任法》第54条明确规定了医疗损害责任适用过错原则，并未规定因果关系的问题，因此举证责任应当分配为患者对医疗机构的过错这一要件承担举证责任，而医疗机构应对不存在损害因果关系承担举证责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第2款规定：“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”对此笔者认为，《侵权责任法》中实际并未对过错和因果关系的举证责任进行规定。《侵权责任法》的颁布并不是对已有法律规定的修改，且最高法院的此司法解释并非针对某一旧法专门所作，而是为了统一审判实务中关于证据的使用和认定的标准。另外，归责原则与举证责任虽不可分开适用，但前述二规定分属不同的领域（归责原则属实体法概念，举证责任分配则属程序法概念）。因此，在目前的审判实务中，应由患者对医疗机构过错负举证责任，医疗机构负损害因果关系的举证责任。目前北京市法院审理医疗损害赔偿案件已有指导意见，该意见第8条规定由患者举证证明医疗机构有过错且其过错与损害有因果关系，对此笔者有不同意见。但考虑到目前患者举证主要依靠申请医疗鉴定，且在该意见中，已将鉴定机关冲突的问题以调研报告形式确定，对于医疗鉴定机构的确定，在《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第21条，将鉴定过错责任的机构选择限定为“根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定，委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定”，而没有使用卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》第9条规定的“双方当事人协商解决医疗事故争议，需进行医疗事故技术鉴定的，应共同书面委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定”中规定的医学会，很大程度上抵消了患者存在的关于医疗机构互相袒护疑虑，也使司法鉴定程序更加严谨。因此，笔者认为在《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》适用过程中，或多或少会出现案件因举证责任分配导致患者求偿失败的问题，在审判实践中应重新确定举证责任的分配问题。#p#分页标题#e#
二、推定医疗机构过错的举证责任分配问题
《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”
2001年修正的德国《民事诉讼法》中，有类似的规定“当事人妨害于其属于可期待的勘验时，对方当事人关于勘验标的物之性质的主张视为已得到主张。”“当事人以妨害对方当事人的使用为目的。灭失负有提出义务的文书，或致其不能使用时，法院可以认对方当事人关于文书记载之主张为真实。在第2款所规定的场合，对方当事人就文书之记载为具体的主张以及由该文书所应证明的事实经由其他证据证明显著困难时，法院可以认对方当事人关于该事实的主张为真实。”
此二款规定出自程序法，实际上是对举证责任分配后果的描述。再次申明了举证责任的分配与归责原则不能分开讨论。而我国《侵权责任法》前述三项规定的最大问题，是没有对过错推定的举证责任进行分配。诚然，在实体法中规定举证责任难免贻笑大方，前述三规定却因没有配套举证责任条款在审判实务中暴露出问题。
医疗机构持有的患者病历资料，如其拒不提供，法院并不能依据审判经验认定其应当持有。同样，更不具备专业知识的患者也没有证明医疗机构隐匿、拒绝提供的能力。因此，患者举证的方式仍然回归到申请医疗鉴定。只有通过专业鉴定，才能发现在对病患的处理中，医疗机构应当持有哪些资料而并未向法院提供。至此，举证责任又分配给了患者，因为理论上医疗机构不会主动申请鉴定，因为证明其过错和损害因果关系的举证责任在于患者而非医疗机构，况且如果医疗机构真的实施了隐匿等行为，更不会主动申请鉴定。不难发现，此时如果需要患者举证证明医疗机构隐匿了哪些病历，实际已经通过鉴定证明了医疗机构有无过错，那么会出现几种情况：（1）经过鉴定，医疗机构无过错但隐匿了病历；（2）经过鉴定，医疗机构有过错但没隐匿病历；（3）经过鉴定，医疗机构有过错也隐匿了病历；（4）经过鉴定，医疗机构无过错也没隐匿病历。
在第（1）种情况下，医疗机构因隐匿了病历，按照《侵权责任法》第58条之规定，应当承担赔偿责任。但此时医疗机构无过错，让审判机关较头疼的问题是，鉴定结论证明了医疗机构无过错，那么不会出现医疗机构的行为与损害结果的参与度系数值（通常以百分比出现），也就无法确定医疗机构的责任系数，只能酌情判定或干脆直接支持患者的全部诉讼请求，按全款判付。此判决更类似于诉讼法学界的证明妨害理论。目前我国《民事诉讼法》规定的妨害诉讼，应当对妨害人进行罚款、拘留处罚性司法强制措施，而非直接支持对方的诉讼请求。因此，法官在遇到这种问题时，只能利用裁量权对案件事实加以衡量作出相应的判决，易造成双方均不服判决的局面，且难以形成执法的统一。
在第（2）、（3）种情况下，案件能够得到有效解决，医疗机构会因为存在过错承担赔偿责任。但这似乎已背离了立法关于过错推定的初衷，因为此时医疗机构应当按照其过错承担赔偿责任，也就无所谓推定，且此时实际由患者承担了举证责任。因此，笔者认为，《侵权责任法》所使用的“推定医疗机构有过错”，并非实际意义上的过错推定。传统意义上的过错推定，指当事人在不能证明自身无过错时，则认为其有过错，反言之系允许当事人证明其无过错，《侵权责任法》第6条第2款也对此做了明确规定（“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”）。同样的过错推定，在《侵权责任法》第85条关于“搁置物、悬挂物”致人损害中，却明确了允许加害人以反证脱责。因此，笔者认为《侵权责任法》第58条规定更加注重保护患者在医患纠纷中的弱势地位，没有明确规定医疗机构可反证推翻过错推定而脱责。“全国人大法律委员会在审议《侵权责任法（草案）》时，主持审议的主任委员胡康生即已指出，《侵权责任法》第58条所谓‘推定医疗机构有过错，不同于《侵权责任法》第6条第2款所谓‘推定过错’，而是‘直接认定’。”因此，此处确认过错推定，从立法初衷和法律条文上看似倾向于患者，却因措辞问题，反而把举证责任分配给了患者。#p#分页标题#e#
更为严重的是，假设某案中医疗机构有技术过错但没隐匿病历，经鉴定其应当按照技术过错程度承担20%的赔偿责任；另案中医疗机构没有技术过错但隐匿病历，经鉴定没有技术过错不能评估出过错程度，法院酌定其赔偿50%的损失。“不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”随着期待可能性理论在各部门法中的探索，其理论逐渐在案件的具体审理中开始使用。试想医院的主要职能是看病救人还是保存病历；其应对自身全部行为负责中，是胡乱治病对社会的威胁大抑或涂改病历。固然从主观过错角度探讨，其医疗技术问题是过失而涂改病历则是故意，但社会更需要一个不说谎的学校和一个技术高的医院，而非相反的二者。因此，对于医疗机构来讲，更应当对其医疗过程中应承担的责任加以严苛。所以二者相比较之后，医院有过错反而承担了更少的赔偿责任，而这些赔偿责任都基于患者举证，难免让患者方认为司法不公。
在第（4）种情况下，患者不但不能证明医疗机构的过错，也不能证明其隐匿行为，虽为审理案件提供了依据，其自身问题没有得到解决，还因为举证责任承担了鉴定费用，实在是竹篮打水。
有学者认为，此时可以由审判机构介入，依职权委托鉴定。对此笔者认为，出于将案件事实彻底查清的初衷，可以由法院依职权委托鉴定。但考虑诉讼成本、司法资源、审判效率等客观因素，在每一件患者怀疑医疗机构隐匿、涂改病历的案件中都依职权委托鉴定，是不客观也是不现实的。如同医患之间在鉴定机构的选定上进行博弈的过程相同，不论选定医学会下属的机构鉴定，还是选定有司法鉴定资格的鉴定机构鉴定，最终的鉴定结果也许并无差别，都能反映客观事实，但同排除有利害关系的证人证言一样，其区别在于优先保证程序性公正。因此，举证责任分配之后，最终的区别也许只是谁来申请鉴定的问题。如果患者因经济等原因没能申请鉴定，则案件结果对患者也许会不尽公正，则审判只能发挥处理社会矛盾问题，不能起到指引社会生活的作用，所谓实现法律效果与社会效果的统一也更无从谈起。
因此，笔者认为，在传统举证责任分配上，让加害人证明没有实施某种行为是非常困难也是不符合逻辑的。但鉴于医疗损害赔偿纠纷的专业性质且有专业鉴定的救济途径，并且由医疗机构举证证明其没有隐匿病历等行为也并不困难（因需要专业鉴定），因此可以将此举证责任分配给医疗机构。对此，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第9条中除引述了《侵权责任法》关于医疗机构过错推定的条文外，增加了“对于上述情形，人民法院在必要时应依职权调查取证”的规定，应当说在审判实务中，将法条进一步落实为判案方法，彰显了人民法院对于审理疑难问题所具有的广阔视角和长远目光。如果在审判实务中，能够逐步将举证责任分配开来，并且加大医疗机构的举证责任，必定对提高办案效率、统一执法尺度大有裨益。
三、关于“加大”医疗机构举证责任的思考
“加重加害人举证责任的分配理论出于以下考虑：第一，被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里发生的事件过程，因此，难于提出证据；第二，相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解案件的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白；第三，德国民法中关于当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的，就应当让加害人在自己控制的危险领域里发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于防止损害的发生。总之，由加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人不能左右。”#p#分页标题#e#
笔者想通过上述引述表达应当逐步加大对医疗机构举证责任的分配，但并不代表笔者同意《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任倒置的规定。举证责任倒置易出现患者滥诉而医疗机构多败，并且易导致医师在工作时因自我保护心理进行防御性治疗。但《侵权责任法》并无配套举证责任分配的适用规则，最高人民法院关于《侵权责任法》的司法解释也主要解决了溯及力问题，因此，举证责任倒置的规定理论上应当还在适用。笔者希望通过大陆法系中各国家和地区的不同做法，在举证责任倒置和患者就过错推定举证的中间地带寻找一条路径，解决双方的举证责任分配问题。
德国适用“表见证明”的理论。这种理论依据大量的审判实例形成，强调经验法则，增强了法官的自由心证，实际上造成受害者的救济困难。但德国的制度中有重大医疗案件适用举证责任倒置的规定，由医疗机构承担举证责任，如无法证明则承担不利后果。但重大的标准仍然需要法官通过审判经验加以判断，因此，德国的制度对法官的审判经验和审判能力具有较高的要求，且裁量权过宽，不适宜在中国的审判环境中应用。
日本就医疗侵权案件，则适用“大概推定”理论，即过失初步推定原则。如果具有“如无过失，损害不致发生”之情事者，患者证明损害实际发生，即可以推定被告具有过失，同时允许医疗机构就其无过失的事实及行为提出反证，否则医疗机构要承担赔偿责任。此做法实际类似于我国《侵权责任法》实施前对医疗损害赔偿纠纷举证责任的分配方法。
我国台湾地区则在“民事诉讼法”第277条规定：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证责任。”与我国大陆地区一样，根据此规定，患者应对医疗机构的过错承担举证责任。但在审判实务中，也不乏因为医疗行为专业性较强，考量双方的举证能力来综合分配的做法。此处，同德国对法官的要求一样，也给法官以较大的自由裁量空间。
纵观前述三种做法，我国在医疗损害赔偿的举证责任分配上，笔者认为宜采用日本的方法。
可以将侵权责任的构成要件按照举证责任单独划出，在医患双方间进行合理分配。
（一）正常审理中举证责任的分配
即由医疗机构承担其行为与损害结果没有因果关系的举证责任，这与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条中关于举证责任倒置的规定有相同部分，不同的是，将证明医疗机构是否有过错的举证责任分配给患者。
对此，笔者认为，证明医疗机构是否有过错，可以通过由患者申请医疗过错鉴定来完成，对患者来说并不难实现。如果经过释明，其不同意申请鉴定，且未提出医疗机构具有过错推定情形的可能，法院亦认为不具有这种可能的情况下，判决患方败诉。对于确实经济困难的患者（需提交符合国家法律援助条件的证明）来说，可以缓交鉴定费，视鉴定结果由一方负担或分担鉴定费。
（二）对于患方提出医疗机构存在过错推定情形的可能性类案件的举证责任的分配
依前所述，实际按照现行的规定，除了举证责任倒置以外，医疗损害赔偿案件其实只适用通常的侵权案件中的举证责任分配规则。而在过错推定中，也就需要由患者来承担医疗机构实施了隐匿等行为的证明责任。因此笔者认为，在审判实践中，如想要适用过错推定规则的，首先要由患者来进行形式性举证，如患者举证手中的病历簿和其掌握的诊断证明或者就诊票据不能吻合（此处如果患者有故意隐匿，则可以用民事诉讼中的证明妨害规定来对患者进行处罚）；然后由法院释明医方对其是否实施了隐匿病历等行为进行司法鉴定（笔者按，此分配行为在逻辑上不太符合通常的举证责任分配，但此类鉴定是不可能孤立于诊疗全部过程而单独存在的，通过鉴定不但能够得出此结论，而且还能就诊疗行为中是否存在过错进行鉴定，实际上双方当事人都节约了诉讼成本）；如果双方当事人对此均不表态的，而在审理过程当中法院发现医疗机构有可能存在隐匿等行为且会对案件事实认定产生重大影响，或者患者确因经济困难等原因而无法申请鉴定的，那么法院可依职权委托鉴定机构进行鉴定，此意见同《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》中第9条的相关规定一致。#p#分页标题#e#
（三）关于医疗机构不承担赔偿责任的举证责任问题
《侵权责任法》第60条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”
医疗机构通常是以提交告知书、确认书等方式证明其已经履行了告知义务而患方不配合治疗，通过提交诊疗记录来证明情况危急以及尽到合理诊疗义务，通过行业标准来证明医疗水平。
①的箭头所指是患者尽到举证责任后案件的结果。笔者依此结构制作了②。可以说，②实际上就是《侵权责任法》第60条关于医疗机构免赔的举证责任构架。
此三项免赔规定是没有什么相关逻辑可言的，其纯粹是列举性规定。第一项系关于患方过错，第二项系关于医疗机构善意履行义务，第三项系客观原因所致。罗列性的免责条款作为侵权人的主张，则应当由其自行完成免除责任的举证责任。《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第11条规定：医疗损害赔偿纠纷案件，医疗机构对《侵权责任法》第60条规定的免责事由承担举证责任。
综上，目前审判实务中在对医疗损害赔偿纠纷案件中的举证责任分配其实规则并不统一，现有的规定也不一定尽公平。因此，笔者认为随着《侵权责任法》的进一步实施，在各地出台的适用指导意见同时，应当充分的考虑双方当事人的举证能力的差异，合理的进行举证责任分配，使确定的案件事实能够进一步接近客观事实。
本文由上海离婚律师尤辰荣发布,原文地址:http://www.susong64.com/qqpc/ylsh/yljdal/881.html,欢迎分享.
